離婚については、認められる可能性が高いと思われます。慰謝料については、不貞行為以前に婚姻関係が破綻していると認められる場合には請求できませんが、そうでなければ請求できます。

1．別居中の不貞行為

夫婦が別居する理由にはさまざまなものがあり、単身赴任その他の家庭の事情による場合もあれば、夫婦仲がうまくいかずに別居に至っている場合もあります。後者の場合は、夫婦としての関係が壊れてしまっていて回復する見込みがない「婚姻関係の破綻」の状態になっていることもあります。 別居中の不貞行為に関しては、別居していることそのものよりも、この破綻の状態であったかどうかが重要です。

2．破綻していた場合の不貞行為

不貞行為は配偶者以外の第三者と性的関係を持つことですが、これが不法行為となり慰謝料が発生するのは、婚姻共同生活の平和の維持という権利または法的保護に値する利益を侵害するためであると考えられています。 婚姻関係が破綻している夫婦には、保護するべき法的利益がありませんから、慰謝料も発生しません。

3．どのような場合に破綻が認められるか

婚姻関係の破綻は、様々な事情から総合的に判断されます。 その中でも、別居期間が長いこと、夫婦とも離婚を視野に入れて別居を始めたことなどは、破綻の認定につながりやすい事情といえます。

4．離婚原因について

婚姻関係の破綻が認められる場合、民法770条1項1号及び5号により離婚を請求することができます。 また、破綻が認められない場合であっても、同項1号により請求できるので、いずれにしても離婚は認められると思われます。

民法第770条第1項　夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
一　配偶者に不貞な行為があったとき。
二　配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三　配偶者の生死が3年以上明らかでないとき。
四　配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
五　その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。